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公证面临的证明困境

  来源:admin  2018-08-23 10:33:55  浏览次数:1155 次

   近年来,外界有关公证行业的负面报道并不鲜见,公众对公证也大多持有繁琐、教条、官僚作风的印象,并且多数非法律职业者并不知晓公证是法律职业的一个类型。而在行业内部,公证业务范围发展滞后,创新不足,公证质量安全事故频发,公证员自身对公证事业的发展也存在着困惑与分歧。

(一)公众对公证持自动售货机式的期待与轻视

现代的法官是自动售货机,民众投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。马克斯韦伯曾经设想现代制度如同自动售货机,法官只是法律的被动的机械的实施者。

1、以证换证——公证的审查被轻视

虽然韦伯的设想在司法审判领域并未成真,但是申请人投进去的是证明材料和公证费,吐出来的是公证书,公证员以证换证,坐等办证,却是很多公众对实践中公证的看法。这其中既有外界对公证价值和程序意义的轻视,也反映出公证自身发展的存在的现实问题。

2、公证手续复杂程序繁琐

当事人不理解公证,认为公证的程序繁琐,社会作用有限。个别新闻媒体甚至将继承公证视为奇葩证明。在体制内部公证处也被简单的视为窗口柜台,不断被要求简化办证手续,压缩审查时间,减少提供证明文件的数量。

(二)公证的合法性证明是公证困境产生的内在原因

从公证从业者的角度考虑,当然不会认为公证员是不需要法律专业知识的普通窗口办事员。审慎专业地合法性审查确保每一份公证书的法律效果、政治效果和社会效果,实现公证服务、沟通、证明、监督的职能。这显然不是一个应该被忽视的过程。

1、现行制度要求公证对合法性进行证明

公证法第二条规定,公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证法的这条规定要求公证处对合法性进行证明。

从立法意图上看,当时对公证机构的定位更偏重为证明机构而非法律服务机构。公证法释义中对此条公证定义的解释也更为偏重真实性。对关于合法性,被认为是公证职能的应有之义,即对于不合法的事项不予公证。可以说合法性审查在此并未得到重视。

2、合法性审查是公证价值的主要体现

大陆法系的传统公证人是从法律代书人的角色演化来而来的,公证人是非诉领域的法律职业者,公证人依照法律和当事人的意愿起草文件,对各项要素进行核查,严格监督其合法性,并妥善保存文件的原本。可以说,拉丁公证的价值主要就体现在专业的合法性审查上。 

3证明事实上淡化了公证的合法性审查过程

真实性的审查与证明是不需要法律专业知识的。公证对真实性的证明主要依靠的是公证的公信力和公证员自身严谨诚实的职业道德。但真实性证明的可替代性高,加之没有法定公证事项做支撑,随着科学技术的进步和社会信任程度的提高。公证关于真实性的传统业务范围会被逐渐蚕食。

在现实中,很多公众并没有认识到办理公证是一个确认合法性的过程。在盖个你们公证处的章,出份公证书证明这事是真的的需求下,公证的合法性审查被社会也被部分公证员淡化了,证明合法就渐渐地演化成了只要表面看上去合法就可以证明了,就像看得到的真实性一样。直到司法部五不准的亮剑要求全面的实质性审查,才让公证从业者们清醒下来。

二、对合法性的证明本质是法律意见

上文的归纳可以看出,公证的合法性审查与证明之间很可能是存在着内在张力的。那么合法性是否可以如《公证法》的表述使用证明的方式表达就是下文需要进行分析的。

(一)合法性证明的误解

1、证明的内涵

现代汉语词典中作为动词的证明的含义是用可靠的材料来表明或断定人或事务的真实性。另一个接近逻辑学的解释则是,以若干判断为根据,断定另一个判断为真的思维形式。

显然,无论一般语境还是学术语境下,证明的对象都是真实性。例如,证明一个科学命题或证明一个确实发生的事实。

2、证明的对象不包括合法性与否

那么在法言法语下对合法性做出的判断,是不是能用证明表述呢?在法律共同体的其他职业中,律师无论诉讼还是非诉领域对合法性判断是适用的都是法律意见书的方式,检察官在刑事诉讼中出具的也是公诉意见书。法官书写的判决书也严格区分了事实认定与法律适用两个阶段。事实问题使用经审理查明,法律问题使用本院认为

公证员在宣读公证词或书写公证书中,简单地使用兹证明一词将事实问题与法律问题统一概括表述,较比其他法律职业者还是不够严谨的。隐含在此问题背后的则是合法性证明这一表述本身就是公证行业对证明这一词适用对象的误解,以及对公证行业自身职能作用的误解。 

(二)合法性审查作出的法律推理结论,是具有主观性的意见

1、合法性审查是法律推理过程

从法学方法论的角度考查,合法性审查是在准确解释法律的基础上,以法律为大前提,以已经证明的事实为小前提,运用三段论进行演绎推理,并做出价值判断确保法律适用的妥当性和可接受性的过程。

不只是在司法审判和律师的意见书,公证员办理公证案件,对合法与否的判断都是这一推理模式。

2、合法性审查需要进行价值判断,具有主观性

法律的推理过程不是机械的,完全按照逻辑推理做出结论,可能会脱离具体案情,不能实现法律应有的效果。公证机构之所以不能成为韦伯式的自动售货机,是因为法律推理需要进行价值判断。公证员需要准确科学的解释、适用法律规范,通过特定技巧将法律规则与案件事实结合起来,得出恰当的结论。通过价值判断实现法律效果、政治效果、社会效果的有机统一,更应该是中国公证行业的目标。 

三、新时代的中国公证需摆脱证明的思想束缚,提供专业的法律服务

在习近平新时代中国特色社会主义思想特别是政法思想的指引下,中国公共法律服务体系的建设进程不断加快。新时代的中国公证事业作为公共法律服务体系的重要组成部分,应当不断提升法律服务的能力和水平,切实满足人民群众日益增长的美好生活需要。

(一)以法律书写者的理念扩展法律服务范围

公证法律服务能力和水平的提升不应该是简单且不计后果的迎合一切办证需求,也不仅仅是放下身段以侍者的姿态不计成本的满足特定群体的法律需要。而应当是明确公证乃中国特色社会主义法律职业共同体的一部分,扩展法律服务的范围,深化公证的合法性审查,在专业勤勉的工作中提升法律服务能力和水平,彰显公证价值。

1、摆脱公证证明论的束缚,让公证回归法律书写人的角色

我们书写的就是法律这是拉丁公证的一句著名格言,也是拉丁公证法律职业者的最直接体现。但由于历史的原因,中国公证恢复重建之初,就深深地打上了国家机关烙印。而随着《公证法》颁行,公证机关的定位从国家机关转变为了法定证明机构,这在强调公证书证明文件属性的时候,让我们长时间忽视了公证的法律服务属性,在一定程度上也错失了事业发展的良机。

2、扩展公证服务范围

实质性的合法性审查,全过程的法律服务,公证应明晰每一个公证案件具体从哪里来,到哪里去。承办公证员应当知悉得失,申请人基于什么样的原因来申请办理公证,出具的公证书又会应用到哪里,产生何种法律后果。在此基础上为申请人提供延伸的法律服务。

(二)建议在公证书的表述中抛弃合法性证明

1兹证明表述仅用于真实性证明

如果从广义的角度理解,就如公证法释义所言,合法性是公证职能的应有之意,每一种类型的公证都会涉及合法性审查。但除了保全证据类和涉外认证类的公证在表述上不对合法性做说明外,其他公证书或公证词涉及合法性审查的部分不宜再使笼统用兹证明的方式。部分公证可以考虑将事实问题和法律问题分别写明结论,在事实部分可以沿用兹证明表述。

2、不符合出证条件也应出具文书,合法性的意见表述建议使用本公证员认为作出以下公证意见

合法性审查是公证专业性的主要体现。即便一个经审查不符合公证出证标准的案件,也凝聚着公证员的心血和智慧。但这种情形下,公证员的付出并没有在公开的书面文件中获得体现,也就更谈不上获得社会的认可与支持。因此,笔者建议,无论真实性被证实还是证伪,均应在兹证明之后的对事实部分予以表述。而在事实部分叙述完结之后,再使用本公证员认为作出以下公证意见对公证案件的合法与否进行论述,并出具公证书。

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