公证视点：从证据学的角度看保全证据公证

作 者：谈者 南京市钟山公证处主任

保全证据公证现在越办越多。打开公证网，今年3、4月份公证动态中的标题，随意复制了几个，就很有特色。如：《保全证据公证增多泰州已办理140多件》、《短信进行保全证据公证约束不忠配偶》、《禅城“2·24”火灾完成保全证据公证》、《网络保全证据首用公证让违法者哑口无言》、《滨海宣传知识产权保全证据公证受欢迎》。从这几个标题中就能反映出保全证据公证的一些现象，就是办理该类公证事项的范围广，从北中国到南中国；涉及的方面多，从婚姻家庭到知识产权，从火灾到网络；保全证据公证后实际效果好，从文章标题上就能看出来，如“网络保全证据首用公证让违法者哑口无言”，“滨海宣传知识产权保全证据公证受群众欢迎”。公证业界也看好这项业务，认为这是正宗的公证事项。从职能来讲，公证机构作为一个证明机构，办理保全证据是名正言顺的。但这只是这类公证增多的一种潜在原因，真正使保全证据公证办证数量上升的，还是因为民事诉讼证据制度的改革和《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《若干规定》）中有关公证证据的规定。《民诉法》《民事诉讼法》第64条只规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，当事人未提供证据或者待证事实真伪不明的，人民法院根据举证责任规则进行裁判，由承担举证责任的当事人负担不利后果。第67条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。《若干规定》第七十七条第二款规定“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。这样的规定为保全证据公证奠定了法律基础，这也算是“准法定公证”了。然而，“法定”的业务能不能做好呢？在实践中，保全证据公证存在着一些问题，特别是证据学方面的，本文想从这个方面谈一谈，希望引起公证人员的高度重视，这个问题如果在办理公证过程解决的不好，就会影响公证书的证据效力，甚至公证书的公信力。

一、办理公证时证据意识不够强公证员应该具有较高的证据意识，这是不言而喻的，特别是保全证据公证，更应当注重公证书的证据效力，不能把保全证据公证作为一般的公证事项办理，而要作为“制作”证据来看待。然而，实践中发现公证员的证据意识不够强，不能自觉地将证据学知识，诉讼法中的规定和诉讼实践中的经验运用到工作中。

从受理申请开始，公证员就要启动大脑中的证据意识，进行证据性思维，对将要保全的证据形成一个证据学上和诉讼上的的认识。通过与申请人的谈话，了解保全的证据是个什么证据，是书证还是物证？是原始证据还是传来证据？是直接证据还是间接证据？要搞清证据类别等问题。比如办理电话录音保全证据，在证据种类中电话录音属于音像资料，因为是在公证员面前现场制作的，它又属于原始证据，但对案件来讲，它属于直接证据还是间接证据、它对案件结果的影响则是由法官根据案情和录音内容决定的，公证员需要关注的是音像资料和原始证据方面的规定。直接证据对案件证明力较大，做保全证据当然效果最好，间接证据也有证明力，也可以取得一定的证明效果。在受理时，公证员应全面了解案情的背景资料，以决定如何办理公证，取得最有证明力证据。比如，在一个砂石供销合同中，买卖双方没有签订书面合同，卖方只有一张买方的代理人王建华个人签名的收货凭证。申请人原本想做发货单公证，因为发货单上有收货方的名称和交货地点，认为这样就可以证明交易发生了。公证员则认为发货单不能证明合同已经履行。通过进一步交谈，了解到施工现场上有一块“现场管理流程表”，流程表供销员一栏有王建华的名子，而王建华是买方的代理人，于是到现场做了一个录像资料公证。公证员认为这样就可以把买方和王建华联系起来。在法庭上，买方辩称只有王健华没有王建华，健与建不是同一个人，流程表上字写错了。于是，法庭要求买方把正确的王健华找来，证明确实是流程表上写错字了，这样就引起举证责任转移。买方当然找不出王健华，申请人打赢了官司。这个证据以音像资料的形式表现出来，从证据学的角度看，应当属于书证，因为，它不是以画面的动作和音响作证据用的，而是以画面中的文字内容作证据的。

证据，要具有客观性、相关性和合法性，证据学上也称作“证据的三性”，或“证据三原则”。证据这三原则，伴随保全证据活动的始终。比如相关性，上面举的供销合同案例就是一个。如果公证卖方的发货单，尽管发货单上有买方的名称、发货地点，但也只能证明向买方发货，不能证明买方收货，这份证据只与卖方相关，而与买方不相关。对“现场管理流程表”进行保全证据公证就是建立起证据的相关性。因为表上有王建华的名子，证明王建华是买方的人，而卖方又有王建华的收条，这就把买卖双方联接起来了，这个公证就与买卖双方都相关了。合法性问题讲的不仅是申请主体合法、取证程序合法，还包括其他的涉及合法的方面。比如，公证员在受理时要搞清需要保全的证据是刑事证据还是民事证据，如果是刑事证据，公证机构就不能受理，因为刑事案件的侦查权属于公安检察机关，但如果是刑事自诉案件呢？就值得研究了。由于涉及到申请主体和取证主体的合法性问题，而合法性直接影响证据的效力，所以不能随便受理。关于短信能否做保全证据公证，是否涉及侵犯隐私权，也值得研究。还有一个例子，局域网上能不能做网络保全证据公证，我们通常做的网络保全证据都是在英特网上做的，局域网能不能做。这个案例的申请人是一个公司的软件技术人员，被解雇了，公司解雇他的理由为利用本单位的软件从事非本单位的工作。申请人认为，这个软件是他开发的，他有权使用并且他做的事情没有侵犯单位的利益。在离开单位前，他想对所谓的非本单位的工作内容作保全证据公证以备将来使用。这个案例有三个合法性问题，第一，公证员在未经许可的情况下能不能进入局域网。第二，局域网的使用人复制网上资料能否用于其他目的。第三，申请人有资格作为申请人吗？他只是一个单位的工作人员，他对局域网也只有使用权啊。这三个问题解决不好，公证处就可能涉嫌侵权。因为公证处是根据当事人的申请来办理公证的，受理时不搞清当事人的权力能力，就可能办错证。

二、对卷宗的证据意义认识不足当经过公证保全的证据作为诉讼证据的时候，这份证据必然要受到诉讼相对人的质疑，卷宗的作用就是消除质疑通过质证。《民诉法》第六十三条规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。对公证书而言，卷宗的作用就是在当事人提出质疑时，供当事人和法官查证的，可以说，卷宗的质量决定着公证书的质量，决定着证据的效力。

公证卷宗所反映的办证过程应当全面。从接待当事人到送达公证书，公证员要做许多程序上的工作，其中受理和审查是二个主要阶段，在这两个阶段，至少要做两次笔录。第一次是受理时的谈话笔录，第二次是取证时的现场笔录或勘验笔录。每一份笔录都要反映出四个要素，就是时间、地点、人物和内容。笔录内容要尽量完全，但也不能为了追求全面什么都记，不相关的人和事要省略。比如律师这个人物，当他作为申请人的代理人时，在接待时的谈话笔录上，要写全姓名、性别等自然状况，要写明身份，要详写；当他参加现场勘验，不再是活动主体时，就要略写。谈话笔录要记录申请人的情况介绍，公证员应当耐心地听取申请人的讲述，在问答中完成能不能办、办什么样的公证等问题。现场笔录要反映相关人物的活动，记录的内容要详细和先后次序要清晰。保全证据公证审查的内容比较多，这里与其他公证事项不同之处，不但在受理时要审查，受理后还要核查，现场勘验时还要核实。这几项审查之间，实际上也形成了一定的定式，或者说根据办理公证时间的延续形成为一定的程序，这几项内容是保全证据公证中最重要的内容，反映了公证员最主要的工作，在卷宗中都应详细记载，要反映出这几项内容时间上的相联性，事件上的相关性。这有这样，每一个阅读卷宗的人才能对公证活动有一个全面的感觉，才能相信公证的证据是真的，才能实现公证证据的真实性要求。

公证卷宗所反映的取证过程应当客观。在保全证据活动中，有三项工作最能体现公证的客观性，要充分认识到其重要性。一是谈话笔录，二是现场记录，三是照相和摄像。谈话笔录是通过问答体现客观性，不能“诱供”；现场记录是通过观察体现客观性，不能想当然；摄影摄像是借助镜头体现客观性，不能随意剪辑。不要轻视镜头语言，它的表达能力常常让人震撼，看看成都律政公证处把活人变成死人被电视曝光的画面你就知道它的诉说能力了，就知道它的厉害了。要使这三个载体能完美地体现客观性，最重要的是公证员要有客观的思想意识，客观的表达和记录水平。例如，保全证据公证中的摄像人员，通常是申请人一方的工作人员，有时候是公证员。但是，有一个公证事项中，现场勘验时的摄像人员请的是摄影图片社的摄像师，这样就显得很客观。机器是客观的，人也是客观的，结果当然是客观的了。当然，强调客观真实也不是对事件的全过程毫无取舍地进行机械的记录。例如，上海市的一个著作权人申请著作权侵权保全证据公证就因为客观留下了无效公证的隐患。南京的一个酒店未经许可在装璜设计和餐饮用品包装上使用了著作权人的作品，申请人就利用吃中饭的机会取证，做了现场记录和摄像。现场记录记载了去取证的时间、地点、××包间和在吃饭时的工作内容；摄像也全方位的录下了包间里的情况，取证工作做的很细。但是，这个保全证据有一个严重的错误，就是“吃饭”。在酒店包间里取证，利用吃饭的时间去是可理解的，但是，在现场记录和现场摄像中反映出公证员参与吃饭则是严重的错误。在申请人吃饭的时候，你可以工作；在工作的时候，你不能和吃申请人一同吃饭。这样的客观表述就影响了证据的合法性，使所取的证据可能变成无效的证据。《南京市公证员十条禁令》第一条就明确规定“严禁接受当事人及其代理人、利害关系人的答谢款待、馈赠财物和其他利益”，吃饭就属于款待，公证员啊，一旦被投诉，你就后悔死了。你犯了一个多么低级的错误。公证卷宗所反映的取证过程应当客观，要给人一个纯粹客观的感觉，感觉到公证员的活动是超然的。只有客观，才能实现公证的真实性要求，公证保全的证据才会最终变成证据。

三、在书写上对公证词的证明力认识不足保全证据公证书是法律文书，它不仅要符合法律文书的规范，还要符合要素式公证书规范。

法律文书要求案件事实清楚、证据确凿、适用法律正确。公证书是证明文书，不涉及法律适用问题，但因为它是证明文书，在文字的叙述上更应当事实清楚、证据确凿。公证书中所描述的内容应当条理清楚，所言之事必须在公证卷宗中有依据。公证书应当客观描述，公证员应当忠实于自己的眼睛，眼睛看到的是什么就写什么，不能把申请人所介绍的情况不加分析就作为事实写进公证书。例如一个装璜工程保全证据。申请人是建设方，申请公证机构对工程质量进行保全证据。事由是二个月前该工程竣工，现发现墙壁乳胶漆开裂，室外吊顶被风吹落。建设方认为乳胶漆是伪劣产品，吊顶吹落是固定物强度不够，向施工方提出索赔后被拒绝，于是准备诉讼解决。公证员去过现场后，做了现场笔录和录像，现场情况与申请人陈述的基本相同。书写公证书时，公证人就写了“由于乳胶漆是伪劣产品，现墙壁乳胶漆开裂；由于吊顶安装强度不够，室外吊顶被风吹落。”公证员既不是产品质量检验员，也不是装璜工程质量检测机构，怎么能说乳胶漆开裂和吊顶被风吹落是什么原因造成的呢？你看到风把吊顶吹落的吗？即使经过鉴定，你也不能这样写，因为这不是你的职责，你的职责就是证明×年×月×日，在某某地方，多少房间乳胶漆开裂，多大面积吊顶脱落。谈话笔录是记录申请人的陈述，通过问答搞清保全证据的基本情况。申请人的回答中有一些是申请人的主观分析和判断，不完全符合事实。而现场笔录则不同，它是公证员制作的，它必须是完全客观的记录，不能有任何可能或想当然。公证书书写也一样，必须用一种完全客观的语言来描述，不能分析原因。分析原因是律师和法官的事情，律师和法官分析原因是要分清责任，而公证员不追究责任，他只证明某件事是存在的。

保全证据公证书属于要素式公证书，公证员在书写时应考虑到使公证词符合要素式规范，因为要素式就是为了加强公证书证明力的格式。例如有一个商标侵权保全证据，申请人主体要素错误。申请人是一家荷兰巧克力公司，委托北京的律师事务所在中国调查取证，该所的律师在涉及侵权的超市购买巧克力，公证员对购买过程进行公证，就是通常说的保全行为。公证书在书写时把律师作为申请人，这是不对的，申请人应该是律师事务所，根据委托关系，外国公司是委托人，律师事务所是委托代理人，律师是律师事务所的人员，只能作为事务所的代表人。通常情况下，律师作为代理人，其代表的是委托人的行为，律师个人不能作为申请公证事项的利害关系人，如果由律师作为申请人，主体资格就不合法。要素式公证书关于必备要素中第一项就是“申请人”，在“注”中特别注明申请人分为自然人和法人或非法人组织，有代理人的要写明代理人，可见在要素式公证书中搞清申请主体是非常重要的。要素式公证书所追求的就是提高公证书的证明力，所以公证员在书写时对必备要素和选择要素要有一个完整的认识，或者说在书写时公证员对必备要素和选择要素要重新认识，确保写好每一份保全证据公证书。再如，一个外观设计保全公证，时间要素写的不完全。无锡市某灯饰有限公司对南京市某区的路灯作保全证据公证，公证书写道：二○○七年四月十六日十时四十九分公证员会同申请人的代理人、拍照人来到栖凤南路及宝塔路交汇处，对安装在栖凤南路中的路灯及路标进行拍照，共拍摄照片十三张，随后对该路段两旁与所拍路灯具有相同外形的路灯进行清点，共有149根；来到金蛙路，对安装在该路段的路灯及路标进行拍照，共拍摄照片八张，随后对该路段两旁与所拍路灯具有相同外形的路灯进行清点，共有120根；来到秦淮南路，对安装在该路段的路灯及路标进行拍照，共拍摄照片八张 ，随后对该路段两旁与所拍路灯具有相同外形的路灯进行清点，共有47根 。根据上述内容，公证员对三个路段上的路灯进行了保全证据公证，但只有第一个路段要素是完整的，在十时以后，其他二个路段具体的“时间”要素都没有写，也就是说后二个事件是不不完整的，这样的公证书，证明力当然要受到质疑。而现场记录中则记载了去其他两个路段的时间，分别为十一时十九分和十一时三十九分，如果把这两个时间要素写入公证书，证词就完整了，证明力就会得到提升。

保全证据公证已经开展了多年，也取得了许多好的经验和社会效果，越来越受到律师和法院的重视。实践中，证据方面存在的问题还很多，需要我们去关注、思考，需要对出现的问题加深研究。我国《民事诉讼法》对证据的规定只有12个条文，不足全部条文的二十分之一，这些条文基本上是原则性规定，可操作性不强，无法真正解决实践中的证据问题。我国又没有专门的证据法，公证员在做保全证据公证时，没有法定的证据规则可依据，只能根据《民诉法》和《若干规定》中的一般规定、执业经验和证据学知识来开展工作。这就更需要我们实事求是，尊重客观事实，严格按程序办事，运用证据学理论知识，把每一件公证都做成一件好的证据，发挥公证的职能作用。保障和便利申请人依法行使诉讼权利，维护申请人的合法权益。保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，维护法律的尊严。