公证视点：浅议微信证据保全公证

2016-02-24 公证人

资料来源：中国公证

摘要：

微信自发布以来，得到了手机用户及各方面的广泛关注，在很短的时间里，微信成为了新一代通讯软件的佼佼者，成为了大众即时联系、沟通交流的重要平台。然而，伴随着信息科技的迅速发展，微信在一定程度上出现了漏洞，成为了不法分子实施诈骗，散播不良乃至违法信息，违法交易的工具。通过朋友圈、公共账号造谣生事的现象时有发生，这也为公证处办理保全证据公证提供了新的平台。以微信为平台的保全证据公证对中国公证界来说是新生事物，为满足公众通过办理微信证据保全公证合法维权的需要，本文从公证处办理保全的微信证据的种类、保全微信证据的方法及注意事项、微信证据保全公证书的制作等方面对微信证据保全公证展开研究。

关键词：

     微信；微信证据；证据保全公证

　　微信（英文名：wechat）是腾讯公司于2011年1月21日推出的一个为智能终端提供即时通讯服务的免费应用程序，是亚洲地区最大用户群体的移动即时通讯软件。据不完全统计，当前微信用户已达八亿，成为互联网时代的新起之星，为广大网民的沟通交流以及信息获取提供了方便。

　　微信功能丰富[1]，包括即时聊天、公共账号平台、朋友圈交际等功能。用户通过 “摇一摇”、“附近的人”、 “搜索号码”、扫二维码等方式添加好友和关注公众平台，同时将微信内容分享给好友以及将精彩内容分享到朋友圈。然而, 随着微信用户基数呈几何级数增长、用户活跃度的快速提升，微信某种程度的失控逐渐显现。通过微信，实施诈骗、向公众发布不良或违法信息、一些微信公众账号运营者通过微信公众账号、朋友圈来造谣传谣进行不正当竞争等违法犯罪行为时有发生。公众为了维护自身的合法权益不得不寻求新的证据保全途径，这使微信证据的重要性日益显现，也为证据保全公证业务开辟了新领域。目前，微信证据保全公证对中国公证界来说是新生事务，理论界对微信证据的研究也众说纷纭。因此，研究微信证据保全公证，不仅具有一定的理论意义，而且具有广阔的应用价值[2]。

一、微信证据及可以作为公证保全的微信证据

　　“微信证据”并非一个司法界的专业名词，而是以微信内容作为诉讼证据的简称。根据“微信证据”的存在形态及其所特有的无形性、隐蔽性、脆弱性、技术性等特点来看属于电子证据。微信内容以电子数据的形式保留在移动终端上，这不仅可以作为违法犯罪的构成要件，同时也可以作为民诉法、刑诉法的法定证据形式。 “微信证据”将作为一种新型的电子证据登上司法审判的舞台。

　　从微信提供的功能来看，笔者试图探索从三种途径来提取微信证据。不同的证据来源、不同的证据内容、不同的证据特点决定了我们办理保全证据公证的难易及风险。

　　（一）微信聊天记录

　　微信作为一种社交工具已基本普及，一些人开始通过微信交流信息、阐述观点、商谈业务等活动。保全微信聊天记录就成为公证员首先要面临的问题。微信聊天记录有以下几个特点：1、内容具有互动性。微信聊天的内容是基于聊天双方交流甚至多方交流，具有群体性和互动性。证据内容的互动性，有助于减少当事人单方否认证据真实性的情况，但因涉及到多方账号，难以确保证据内容的完整性，亦会导致事实认定难度增加。2、互动双方的隐蔽性。由于普通微信号注册者并不实行实名登记，微信号往往与手机号、QQ号绑定在一起，微信昵称大都不是真实姓名，无法对微信号使用者的身份做有效认定。3、聊天内容的易被篡改性。作为电子证据的一种，微信聊天记录可以被轻易的导出和导入，这导致聊天内容极易被修改和编辑。依法办理保全的微信聊天记录公证要想作为证据被法院采纳必须满足两个条件：1、聊天记录的真实性和完整性；2、聊天记录的双方就是当事人双方。公证员并非专业的技术人员，无法准确判断当事人所呈现的聊天记录是否是当事人双方原始的聊天记录，基于以上几点的综合考量，笔者认为微信聊天记录不宜作为公证处办理保全证据的对象。

　　（二）朋友圈发表的侵权言论、文章等

　　类似于人人网，微信的朋友圈大多是一人发起，微信好友响应而构成，因此，朋友圈具有隐秘性。朋友圈的分享功能加强了人们之间的沟通与交流的同时，也被许多不法分子趁虚而入，用做侵权的利器。很多人通过朋友圈发布的侵权言论、发表侵权文章、发送侵权照片等等内容成为公证处所要面临的保全对象，对于这些内容我们可否办理保全证据呢？笔者认为：1、朋友圈里朋友发表的内容具有相对的稳定性。要想更改朋友发表的内容，只能取得相当管理权限登陆阿里巴巴服务器进行修改，这种难度相当于登陆各大银行网站服务器并修改账户信息的难度。故基本可以保证信息的原始性。2、所谓朋友圈里的“朋友”来源颇为广阔，有的是QQ好友、通讯好友更有甚者是通过“摇一摇”和“查找附近的人”产生的陌生人，且微信普通注册者尚不实行实名登记，无法准确认定发布者的身份。基于以上两点考虑，公证处可以考虑办理微信朋友圈发布的侵权内容的保全。但应在笔录中告知当事人：公证机构只能证明微信内容存在的客观事实，只是对其保全的行为进行证明，至于微信涉及的材料及实体的真实性、合法性不予证明，微信内容的合法性与真实性由法院来调查判断[3]。

　　（三）公共平台账号发布的侵权文章

　　腾讯公司在微信基础上推出了公众平台的功能模块，个人和企业都可以申请公众号，并通过微信公众平台利用文字、语音、网络连接、图片等方式进行交流。公众平台在个人和企业进行微信营销、管理客户关系提供了便利的同时也为一些不法分子进行不正当竞争打开了方便之门。通过公众号发布的侵权文章将成为证据保全的又一重要对象。笔者通过分析公众号及其所发布文章的特点产生以下几点思考：1、目前微信公众平台采取了实名制。注册公众账号时，运营者必须提交如身份证等有效身份证件，同时上传本人手持证件的清晰照片，不然无法申请通过。基于公众账号进行实名登记这一特点，可以准确定位公众号文章的发表者也就是侵权者。2、通过公众号发表的文章，一经发表即上传到阿里巴巴服务器，要想进行更改只能取得相当管理权限登陆阿里巴巴服务器进行修改，难度很大。基于这点考虑，基本可以保证所保全文章的真实性。综上分析，对于此类信息保全，公证处可以办理保全证据公证[4]。

二、微信证据保全措施的几点思考

　　（一） 受理和审查

　　对于向公证机构提出电子证据保全公证申请的申请人，需要符合《公证程序规则》第 19 条规定，公证机构可以受理。公证处办理微信证据保全要着重审查当事人的适格性。根据《办理保全证据公证的指导意见》第5条规定当事人应当提交与保全的事项有利害关系的证明材料。公证员可以通过当事人的身份证、公司营业执照、法定代表人授权书委托书、微信内容与当事人的关联性等方面对当事人的适格性进行认定。需要特别注意的是：要检索并保全微信内容需要通过一个微信账号和密码登陆，由于微信账号及相关内容往往具有私人性质，在受理微信证据保全前，应当注意审查微信账号是否归当事人所用，是否侵害他人隐私权。

　　必须指出：电子证据保全公证的受理地点具有特殊性。《指导意见》第4条对执业区域做了明确的规定。笔者认为，鉴于电子证据保全公证一定程度上超越了地域管辖和行为地管辖的限制，公证机构在受理微信证据保全公证时，不应当仅局限于管辖权问题，而应当从能否合法、完整地保全微信内容的角度进行综合审查。微信的原始存储地、发送人所在地、接收人所在地等与公证机构所在地很有可能并不一致，但由于电子数据的“原件”证明效力等同，因而只要能够合法取得，并且能够确认其内容的原始性，公证机构即应受理并进行证据保全公证。

　　（二） 办理手机、微信账号、操作人员以及微信的登陆方式

　　电子证据保全公证的具体措施，散见于《公证法》、《公证程序规则》、《指导意见》等法律法规和行业规范中。鉴于微信证据是一种新型的电子证据，与传统的计算机网络证据相比，有一定的特殊性。

　　微信的登陆方式分为两种，一种通过手机上下载的微信软件登陆，一种通过计算机的网页版微信登陆。鉴于网页版微信只能进行即时聊天，无法搜索、查看朋友圈及公共号，故应选择通过手机下载微信软件进行登陆。接下来我们就面临手机选择的问题：选择当事人的手机还是公证处的手机。《指导意见》第15条规定办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。这条规定主要基于计算机在技术上能够达到虚拟的目标网页与真实的互联网网页同时并存的状态所做的规定。但目前技术上很难达到在手机中预设程序进入预设微信账号查找预设信息的目的，切我们可以通过重新打开蜂窝移动网络，重新下载微信软件，从新登陆微信查找相关内容来避免这种风险。所以，我们可以选择使用当事人的手机作为登陆微信账号的介质。

　　在微信账号的选择上，应当考虑到微信账号及其内容具有私人性质，使用不当将涉嫌侵犯隐私权。可以通过当事人是否熟悉账号和密码，微信的个人资料、头像、相册和部分的聊天记录来审查确认微信账号是否为当事人所用。

　　在操作程序的把握上，我们可以参照省公协《办理保全网络证据公证的指导意见》第6条的规定：“申请人申请公证机构以登陆互联网或局域网的方式提取、固定证据，应当提交书面的操作步骤，然后原则上由公证机构的人员操作计算机按照申请人提交的书面操作步骤登陆网络和提取、固定证据……”我们应该要求当事人提供严密的操作步骤并严格按照当事人提供的操作步骤实施，一旦出了问题，是当事人的责任，与公证处无关。

　　（三） 保全方法的选择

　　省公协《办理保全网络证据公证的指导意见》第10条对保全方式进行了列举，如下载、截屏、实时打印、存储打印、录像、拍照、文字记录等方式。针对手机的特点，笔者建议采取截屏、存储打印、拍照与录像相结合的方式进行保全。

　　1、截屏

　　手机无法像计算机那样，通过Ctrl+PrScrn组合键或者Alt+PrScrn组合键进行截屏，但目前大部分智能手机都自带截屏功能，所截取的是手机的整个屏幕，并且将所截屏幕自动保存在手机相册中。需要注意的是，我们应提前检查手机相册，将存储在手机相册里的照片清空，确保存储设备的清洁性。并将相关操作如实详细的记录在工作记录中。

　　2、 拍照、录像

　　拍照、录像建议由公证机构人员使用本处的照相机和录像机，拍照、录像前应注意检查设备存储卡，最好进行格式化操作。

　　（四） 打印、刻录光盘、存储

　　保全操作完成以后，必然要对截图、工作记录等进行打印，需要对所保全的内容进行存储，这里面有几个问题需要注意：

　　1、通过手机截屏保全的内容是以照片的形式存储在手机中，通过USB接口连接到计算机上进行打印。有条件的可以使用彩色打印机，打印时应注意按照打印顺序逐一打印，防止制作公证书时出现顺序颠倒的错误。

　　2、刻录光盘时，应使用正版软件进行刻录，注意采用数据光盘的刻录方式以保证数据的完整，还要注意表述刻录光盘的地点和使用的计算机。

　　3、文件存储时，有必要对存储介质的来源即归属进行标注，如果是当事人准备的要对其先进行格式化操作，防止当事人的预先设定。

三、制作微信证据保全公证书应注意的问题

　　公证书时公证保全工作的载体，他直观的记录了保全过程，是法官确认侵权事实的有效依据。存在瑕疵、重大错误或者自相矛盾的公证书，都将影响法官对公证书证据效力的认定。鉴于法官对公证书的审查采取主动程序性审查与被动审查相结合的方式，考虑到微信证据的特殊性，在出具微信证据保全公证书时应注意一下几个问题：

　　1、如果使用手机自带截屏功能进行截屏保全，公证书中除了要对手机的型号以及截屏方式进行描述外，一定要有对手机相册清空并进行清洁性检查的描述。

　　2、公证书之后应附有的微信内容、照片等，决不能利用电脑软件对图像文件进行任何的编辑、修改，也不可以为了照片显示内容的清晰而调整其亮度或色彩。

　　3、如果保全的内容、文章涉及色情等或者可能侵犯他人隐私，应注意将刻录的光盘放在公证处以备法院调取，不能将光盘附公证书。

　　4、仔细检查公证书及其所附的打印件、工作记录，坚决杜绝缺页、漏子、错别字等问题，特别要注意手机型号、微信账号、公众账号、时间、数字等错误。所附的截屏打印件要注意完整、顺序正确。

　　随着电子科技的发展以及人们法律意识的普遍提高，微信证据保全公证将得到人们的重视。这就要求公证人员在具备扎实的法律知识的同时还应加强对电子设备、电子通讯等各个领域的关注和学习，不断提升自身公证业务水平，为人民群众提供更好的公证法律服务。