公证文书应当体现非讼事件的确认思维

吉松祥 江苏省南京市南京公证处

 一、公证与非讼事件

公证乃非讼事件，公证人行使非讼裁判权。

非讼事件起源于古罗马法，丘汉平先生在其《罗马法》中论述，“民事法院之管辖，有任意事件与讼争事件之别。前者乃当事人间欲借法院之权利以完成法律之手续，而免日后之争议，如收养行为之请求裁判是；讼争事件之管辖，则因当事人间对于争议事项须待法院之审理判决，如声请分割共有土地是。”[1]周枏先生在《罗马法原论》中也指出：司法权管辖的案件分为诉讼事件和非讼事件。诉讼事件，即当事人对于某事发生争议，须法官为之解决；非讼事件，即当事人对于案件，双方并无争议，仅在利用法官的权力，完成合法手续，确认某项事实或行为的法律效力，以免日后发生纠纷，实为虚拟诉讼。司法权的行使，因诉讼事件和非讼事件而不同。

公证制度自创设起，公证人即被视为法院的助手，协助法院处理非讼案件，公证案件的处理被称为“自愿裁判”，以与法院依诉讼程序进行的“争讼裁判”相区别。在古罗马的后期，在法院之内，有典册掌理员之称的人员，除掌理诉讼记录等事宜及协助裁判外，兼办法院的非讼事件，如为他人作成契据、遗嘱及其他私文书，此类文件做成后经法院用印，即取得公文书之性质，此类人员实为后世公证人的前生。随着历史的演进，法国、德国等大陆法系国家逐渐切断了“自愿裁判”和“争讼裁判”的联系，将“自愿裁判”职能从法院独立出来，赋予了公证人非讼法官的地位，赋予了公证文书以裁判文书的效力。正如法国国务委员雷亚尔所说的“公证人是当事人的志愿法官，公证文书具有终审判决的效力”。

2013年6月26日德国联邦众议院审议了通过《部分非讼管辖权移交公证人法》后，《德国法院组织法》也作出了相应的修改，将遗产法院关于遗产分割的非讼职权转移给公证人，从而事实上使得公证机构成为了遗产法院，公证人依职权进行遗产分割、夫妻共同财产分割、同居共同财产分割。《联邦公证人条例》第20条第1款对公证人的职权范围在原有的基础上增加了如下内容：编制遗产清单、遗产和共同财产分割调解，以及出具依据《不动产登记条例》第36条和第37条所规定的证明文件。2016年11月18日，法国颁布了一部名为《21世纪的司法现代化法》的新法律，旨在通过建立更加简捷、有效的司法程序，鼓励以协商和调解机制解决公民日常生活中的普通争端，实现司法公共资源的优化配置，让法官能够更加专注于司法裁判工作。此外，新法在家事法律领域的司法程序方面所规定的改革措施，其中一项重要内容是对《民法典》第 229条进行了修改，规定从 2017年1月1日起，当事人选择协议离婚的案件可以不通过法官审理，离婚双方达成的私署协议经各自律师联署签名后递交公证人审查存档即可完成离婚手续。

在中国，早在1951年9月3日，中央人民政府委员会通过了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》，规定县级人民法院管辖“公证及其他法令所定非讼事件”。在理论中，公证被定位为非讼事件，公证组织设在法院内部。1951年4月10日，最高人民法院和中央司法部联合发出《关于保护国家银行债权的通报》指明：“在证明契约时，载明强制执行条款，嗣后如一方当事人违约，对方当事人即可请求法院依照契约执行。”赋予了公证强制执行效力。2000年，国务院批准了《司法部关于深化公证工作改革的方案》，提出了“公证机构要改革单一证明的工作方式，努力拓展公证业务领域，积极提供综合性、全方位的非诉讼性法律服务”，重新回归到公证提供“非诉讼性法律服务”的道路上来。在理论上，公证行业对于公证为非讼事件、公证程序为非讼程序、公证人行使非讼裁判权的认识更加成熟。中国公证协会段伟副会长如此总结：法律的重要价值在于给予人民以法的安定性和预期，人民总是害怕在诉讼中因证据不足或法律行为缺乏合法性而陷于被动局面，他们不得不事先行动起来以获得对法律和可能发生的诉讼的预期。而非讼程序和非讼裁判权就是通过事先确认当事人行为的合法性来提供这种安定性需求和预期的，赋予当事人行为以确定力是非讼程序的重要价值。而公证程序作为非讼程序，公证人行使非讼裁判权，其价值也恰在于赋予当事人行为以法律确定力从而赋予其明确的法律预期。法国公证专家说，“跨过公证人事务所门槛的公民必须感到绝对的安全，他必须在那里找到牢靠的保障。”公证行使非讼裁判权，也就容易将其与行使争讼裁判权的法官及提供法律服务的律师区别开来，公证也就有了其身份特征和法律特征。

二、公证行为与确认

无论是诉讼程序还是非讼程序，“确认”的思维无处不在，可以说，“确认”构成了司法活动的根基。在诉讼程序中，不管是自带确认的“确认之诉”，还是“给付之诉”、“形成之诉”，均以确认某法律事实或法律关系的存在为前提；而在非讼程序中，“确认”仍然是不可或缺的行为方式。仔细分析司法活动中的“确认”，我们可以将 “确认”分为狭义和广义两个层次。在诉讼程序中，“确认之诉”中的确认是狭义上的确认；在非讼程序中，宣告失踪、宣告死亡制度，宣告无民事行为能力、限制民事行为能力人以及中国法中调解协议的司法确认、法国法中法院对协议离婚的确认等等都是狭义上的确认；而所有诉讼案件和非讼案件中对于法律事实和法律关系的认定则为广义上的确认。狭义上的确认，在形式上表现为独立的案件类型，而广义上的确认，除了狭义上的确认之外，包含诉讼案件、非讼案件中所有涉及的对法律事实和法律关系的认定，一般不表现为特别形式，而是得出最终裁判结果的先决要件。

在公证活动中，公证人的工作主要是确认，而不仅仅是证明。我们可以从三个方面对确认和证明加以分析。首先，在效果上，确认除了包含真实性的判断外，还涉及到对事项的价值判断，而证明仅仅是针对真实性而言，因而，对于合法性的判断其实是确认的结果而非是证明的结果，从这个意义上来说，我国《公证法》对于公证的定义是值得推敲的；其次，在方法上，确认需要发挥主动能动性，对各种证据材料进行分析、筛选，在自由裁量之下最终形成公证的结论，而证明则不包含自由裁量，法律对于证明要件有明确规定，承担证明职责的机构只须依照法律的程序履行职责即可；最后，对于公证人来说，形成公证结论（公证书）是公证人履行确认职责，而对于当事人来说，公证人确认后形成的公证结论具有高度的证明力，也就是说，证明力是确认的效果。以出生公证为例，对于发生在过去的当事人出生的事实，公证人并没有去亲历，并未亲身感受当事人的出生，而只是通过相应的证据材料去分析、判断，确认当事人出生的事实，然后得出出生公证书所表述的结论，而这个经公证人确认的公证结论对于当事人而言，则具有可以表明自己出生事实的证明力。再以继承权公证为例，对于哪些人具有继承权是公证人在进行确认，而确认之后的法律效果则是具有高度的证明力，继承人可以凭借公证书办理取得遗产的相关事宜。之所以强调公证人的工作是确认，而不仅仅是证明，是为了避免公证人完全陷入“专家证人”的角色，而丧失了公证人需要依据法律并发挥主观能动性处理非讼法律事务的定位。

公证人的确认是否应以“无争议”为前提？在传统的诉讼事件与非讼事件的区分中，无争议一直是非常关键的因素，即使到目前为止，法国法仍然坚持将“无争议”作为非讼事件的构成要件。按照法国法的规定，争议是指某人的利益因他人针对自己积极或消极的主张，或者单纯的不作为而受到伤害的场合，或者因它的存在或者范围存在疑问权力行使不得不事实上处于麻痹的状态，所以，不存在争议是强调不存在现时的争议，即使潜在地存在争议，只要没有显现出来，该请求仍然属于非讼事件。但是在德国、日本的非讼事件立法中，则没有将“无争议”作为构成要件，相反，随着非讼程序法典的开放性使得具有诉讼特性的事件逐步纳入到非讼程序的审理范围，非讼程序逐步演化成为另一种纠纷解决方式，成为诉讼程序的有效补充。将家事案件纳入到非讼程序中则是典型的代表。我国《公证法》第31条规定，“当事人之间对申请公证的事项有争议的，公证机构不予办理公证”，也就是说“无争议”是公证的必备要件，但是，随着最高人民法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见 》以及司法部《公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》的规定，公证调解正在成为公证的重要职能，也就是说，公证也正在成为解决纠纷的一种方式，对于有争议的事项，公证不宜直接将案件推向法院，而是应当先行调解，调解成功的，正常出具公证书，调解不成的，可以出具对相应的法律意见书供法院审理所用。比如，在遗产继承过程中，继承人之间如有争议，公证人进行调解，调解后争议消失的，出具遗产继承公证书，如果争议仍然存在，出具法律意见书，对已经掌握的继承人身份、遗产范围等等予以确认。所以对于《公证法》第31条的理解应当是：当事人之间对申请公证的事项有争议的，公证机构不予出具公证书，而非是完全“不予办理”，也就是说，办理公证的后果不仅仅是出具公证书，也包括法律意见书等其他产品。如此一来，无论是公证书还是法律意见书，公证的确认都是存在的，只不过是确认的内容不同而已。

在公证的确认过程中，应当遵从非讼程序的职权主义和自由证明制度。非讼程序从诞生之初就强调职权主义的应用，强调法院主动收集与案件相关的证据材料以查明事实真相，主要是因为非讼事件本身并无对立的双方，对抗主义、辩论主义根本无从谈起，而由当事人完全自行举证，既在实践中因当事人的能力所限而无法完成或者完成时间极长，也不能确保当事人提供证据材料本身的真实性，不利于案件事实的快速查明、案件本身的快速解决。自由证明与严格证明相对立，是指法院可以通过一切方法究明事件的真实，法律对法院调查的方式并没有进行限定，也就意味着法院自由裁量运用调查的方式，除非是几类特殊的情形需要遵循严格的诉讼程序的规则，否则法院可以自行决定调查的方式。职权主义意味着公证人应当主动调查证据，而不是完全要求当事人提供，自由证明则意味着只要有助于事实的查明，公证人可以采用医学、心理学、社会学、经济学、精神病学以及其他专业知识进行证据的收集，在形式上也不必限于民事诉讼法所规定的八大证据种类。当然职权主义并不意味着当事人没有协助义务——如实陈述相关事实、提供证据线索等，而自由证明制度，也不意味着公证机构完全排除民事诉讼证据规则的适用，比如，不得采用违反法律禁止性规定的方式或者采用严重侵犯他人合法权益的方法取证，对于需要通过鉴定、勘验等重要的取证方式，应当遵循民事诉讼法的相关规定。

在公证的确认过程中，应当注重对潜在第三人的利益保护。非讼事件虽然不存在争议，但总有请求会影响到申请人之外的第三人，或者争议的相对方以第三人身份潜在地存在于程序之外，非讼程序立法则通过相应的程序对该第三人的主体利益进行保护。对于有利害关系的潜在第三人的权利如何进行保障既关系到第三人的合法权利是否得以实现，关系到公证结论的正当性，更关系到公证行使非讼裁判权的正当性。国外立法对于第三人程序保障均有明确的规定。如德国《家事事件和非讼事件程序法》规定，对于因程序而使其权利遭受直接影响的关系人，法院在知道其存在时，应当或者可以依职权或者申请追加为案件的关系人，告知其程序已经启动，并说明可以提出申请的权利；还明确规定了关系人的审寻请求权，如《家事事件和非讼事件程序法》第37条第2款规定，法院作出不利于一方参加人的裁判时，对于形成裁判基础的事实和证据调查结果，应事前听取他的意见，关系人一般情况下可以阅览法院的记录，法院在对法的观点不同于关系人的评价且将以此作为裁判基础时，负有指出该法的观点的义务。而根据法国《民事诉讼法典》的规定，第三人的程序保障主要包括：通过法官的职权主义知晓事件的存在；如证明存在正当利益，可以经许可后查阅、复印案卷；参加程序；对于利益可能受判决影响的第三人，只要法官知道此类第三人存在，必须送达判决文书；收到判决的第三人可以提出上诉，未收到判决的第三人可以提起撤销之诉。第三人程序保障制度的确立，对于裁判的顺利实施、维护第三人的权益具有非常重要的意义。

我国的公证确认程序也一直注重对第三人的程序保障，例如中国公证协会制定的《办理继承公证的指导意见》第14条关于遗嘱效力确认的程序，正是第三人程序保障的内容。该条第1款规定，遗嘱为公证遗嘱的，公证机构应当对遗嘱内容是否符合法律规定进行审查，并向全体法定继承人核实，核实的内容包括询问被继承人有无其他遗嘱或者遗赠扶养协议，法定继承人中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的人；第2款规定，遗嘱为公证遗嘱以外的其他符合法定形式的遗嘱的，公证机构应当取得全体法定继承人对遗嘱内容无异议的书面确认。现在的问题在于，第三人程序保障设置到何种程度才能视为对第三人的保护已经足够，进而使得公证文书具有足够的正义性？《办理继承公证的指导意见》中对于非公证遗嘱效力的确认需要建立在所有法定继承人的无异议的书面形式之上，否则不予确认。对于这样的规定，笔者认为过于保守，其背后体现的是公证行业对公证机构行使非讼裁判权缺乏明确的法律支撑的无奈，是出于对公证机构承担赔偿责任的担忧而作出的规定。应该来说，中国公证协会在2009年出台的指导意见，已经具有了相当的开放性，但是时代的发展是极其迅速的，近十年来法治理念的进步是有目共睹的，公证行业也越来越清晰的认识到，满足人民群众的合理需求应该作为公证执业的指导思想，公证机构都在尽可能地在不违背法律、法规禁止性规定的情况下帮助当事人实现需求；而另一方面，多元化纠纷解决机制的发展也使得公证正在成为法院疏减讼源的重要方式，能够通过公证方式解决的问题尽量不要引导到法院，即使引导到法院，按照公证和法院诉调对接、司法辅助的合作，可能还是回归到公证行业来，与其如此，不如先前尽量解决。如何解决？在没有国内立法先验下，不妨参照诉讼程序和国外立法的规定，在程序上尽可能地实现对第三人的通知义务，并充分告知其享有的权利，充分听取第三人的意见，在第三人无法联系或者不愿配合的情况下，可通过邮寄送达、公告送达等方式征求其意见，在第三人提出异议的情况下，综合判断异议是否成立以决定是否出具公证书。当然，非讼程序的优点即在于快捷、便利，在参照诉讼程序规定的同时应当体现出与诉讼程序的差异。

三、公证文书与确认

公证的确认过程其实是公证人通过职权主义的发挥，运用适当的方式主动调查证据，在给与第三人相应的程序保障后，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实，形成最终的公证结论。这样的一个包含事实查明、法律适用、逻辑推理的确认历程是否应当在公证文书中加以体现呢？答案是肯定的，公证文书应当体现公证人对事实和法律关系予以确认的过程。

一方面，公证文书体现公证的确认过程，有助于强化公证的非讼地位，提高公证文书的证明效力。在传统的公证书格式中，公证文书的书写一直存在着“重实体、轻程序”的思想，往往直接在实体上对法律事实和法律关系加以表述，比如“当事人具有行为能力”、“当事人意思表示真实”、“合同条款完整”、“遗嘱符合继承法的规定，为有效遗嘱”等等，都是在实体上直接对事实和法律关系进行了认定，但是，这些认定的依据是什么、证据的来源是什么、公证人是如何审查、判断证据材料、又是如何得出公证结论的等等，在公证书中都得不到体现。虽然公证人在公证结论形成之前实施了多种行为、履行了众多职责，但如果仅仅体现在公证卷宗之内而不对外公布，不让公证行业之外的社会群体了解公证人的职责所在，在实际上已经造成了以下不良的后果：因为公证流程的不公开，公证人的劳动价值无法对外展现，导致公证陷入“公证就是卖纸张的，而且纸张特别贵”的尴尬境地，殊不知公证文书背后所蕴含的公证人的劳动价值；因为公证文书缺乏公证人履行职责的确认过程，公证人如何运用非讼法律思维解决确认法律事实和法律关系的法律智力活动无法体现，导致公证的非讼法律程序无法被外人得知，公证陷入“冰冷和霸道的权威主义”的泥沼；因为公证文书缺乏公证人的事实查明、逻辑推理的过程，导致《民事诉讼法》和《公证法》所规定的经公证的事实具有推定为真的高度证明力缺乏足够的说服力和影响力。为了消除和避免这些不良的影响，公证文书的撰写应当体现公证人的确认思维，还原公证人在处理法律事务中的实际流程，尤其是要加强公证程序、证据调查以及法律适用方面的阐述，让公证人的思维公开化，让公证流程透明化，以此展现和强化公证的非讼裁判本质，并提高公证文书的证明力。

另一方面，公证作为非讼裁判，与诉讼裁判有着天然的联系，公证文书作为非讼裁判文书，在书写上理应向诉讼裁判文书借鉴和学习。法院的判决书，其实就是一个确认+裁判的结构。通过对原告诉讼请求、被告抗辩、举证、质证、法官的证据分析、裁判理由的详尽表述，我们可以清晰地了解审判活动中的各项程序的运行以及法官对案件对事实和法律关系确认进而完成形成裁判结论的完整过程，法官的整个审判工作更加公开、透明，而最高人民法院发布的《关于全面深化人民法院改革的意见》又强化了裁判文书中说理的重要性，要求在裁判文书中加强逻辑性、针对性、充分性、法理性、情理性地说理，使裁判文书更加让人信服，进而彰显司法的正义，有效实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法目标。对于公证行业来说，公证文书同样应当追求这样的目标，即通过公证文书向人民群众展现公证的公平正义，让人民群众感受到公证人是如何在法律的框架内一步一步地对法律事实和法律关系加以确认的。所以，在公证文书中强化对公证程序、证据调查以及法律适用的说理，将公证的事实核查和结论推演过程纳入到公证文书中，加载公证人的主观认知和自主判断，即公证文书不仅要论述“其然”，更要论述“其所以然”。

体现公证的确认思维，首先要确立一个观念，即公证文书所代表的不仅仅是我们传统意义上的公证书，还包括法律意见书、尽职调查报告等事务性法律文书。正如前文所述，在当事人之间对于申办公证事项有争议且经公证人调解后争议仍然存在的，公证人不再出具公证书，而可以出具法律意见书，在法律意见书中，公证人可以对经过调查、分析判断后的相关事实和法律关系进行确认；在当事人进行重大交易前委托公证人对交易标的进行权属状况调查的，公证人可以出具尽职调查报告，对标的物的权属进行确认。换言之，体现公证确认思维的载体不仅仅是公证书，还包括其他形式的法律文书，公证人在工作实践中要根据当事人的实际需求，调整自己的思路，以多种形式展现公证的非讼确认职能。

体现公证的确认思维，需要我们尽量减少定式化公证书的使用，扩大要素式公证书的范围。定式公证书即使经过修订后，其本质仍然是从主观上直接对法律事实和法律关系的确认，其结论空洞、论证匮乏的缺陷依然存在，要素式公证书的产生，即是为了改变定式公证书的缺陷，通过必须要素和可选要素的结合，展现公证推进过程和确认结果的论证逻辑，力求将公证文书的内容与公证人的实际工作相吻合，展现公证工作的非讼本质，可以说，要素式公证书尤其是第二批继承要素式公证书的推行在很大程度上强化了公证非讼程序的地位。但是，我们应当看到，要素式公证书的适用范围仍然偏窄，目前仅限于合同、保全、继承、强制执行类等少数几类公证事项，对于其他意义重大的民事法律行为尤其是典型的非讼事件如收养关系、扶养事实、认领亲子、公司章程等公证事项仍采用定式公证书的形式，严重影响了公证非讼裁判思维的展现；另一方面，要素式公证书也出现了“定式化”的现象，所有案件在套用要素式参考格式的要求下，呈现出千篇一律、似曾相识的感觉，难以体现公证个案的差异，难以体现公证人对于具体案件的程序运用、法律适用、逻辑论证的确认思路，以遗嘱继承公证书为例，在对遗嘱效力确认的过程中，有的遗嘱形式要件完全与继承法的规定一致，有的却是显得模棱两可尚需进一步的分析与说理，有的案件是向所有继承人书面核实，有的是信函核实，有的甚至是公告核实，但在公证书中却未加以区分，统一表述为“该遗嘱符合继承法的相关规定，并向所有继承人核实，为有效遗嘱”或者类似的结论，如此一来，不仅违背了要素式公证书推行的初衷，更是丧失了展现公证非讼确认思维的机遇。笔者以为，一方面，我们可以在日常的公证工作实践中，尝试扩大要素式公证书的范围，将收养关系、扶养事实甚至遗嘱、委托等公证文书纳入要要素式的范畴，另一方面，在要素式公证书的书写中，我们一定要根据具体个案的特殊情形，在文书中体现出公证人对法律事实和法律关系确认的完整历程，展现出公证非讼裁判的本质。

体现公证的确认思维，需要我们遵守要素式公证书的格式规定，并加以完善。比如，在进行法律适用时，要引用具体的法律条文，并进行相应的解释和逻辑论证。法律规定一般是比较抽象和专业的，只有对法律进行适当的解释，当事人和社会才能理解，而事实和法律之间需要加以逻辑上的论证，结论才能让人信服。在《继承类要素式公证书通用格式》的说明中，司法部要求“注意正确引用《中华人民共和国继承法》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》的具体条款”，但是公证实践中，多数公证文书仅仅引用到“第X条”，而不引用具体的条文内容，更不谈对条文进行解释以及对事实与法律适用之间的逻辑论证，这样的写作方式，导致公证文书中查明的事实与确认结论之间缺乏公开、清晰地逻辑纽带，其实质与定式公证书一致。

结  语

  公证是非讼裁判，公证文书应体现非讼裁判的确认历程。对于当下的我们来说，公证文书要体现确认思维，更重要的在于我们对公证行使非讼裁判权的心理认同，心之不至，行必不至，不仅要内心认同，还要外化于形，在公证行为中展现，在公证文书中体现。唯有如此，公证才会在非讼程序上占有一席之地。